Entidades de derecho público. Sociedades mercantiles y fundaciones estatales

Mar 11, 2022

 

Continuamos con el título II de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público para conocer las diferentes entidades de derecho público que existen, así como las sociedades mercantiles y las fundaciones estatales. En concreto, analizaremos los capítulos del IV al VIII, que comprenden los artículos del 109 al 139 de la ley.

 

 

Capítulo IV. Autoridades administrativas independientes de ámbito estatal

 

El título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público recoge en el capítulo IV, y en concreto en el artículo 109, la definición de las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal, que son aquellas entidades de derecho público vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia que tienen entre sus funciones la regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, ya que requieren en su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la AGE, lo que deberá determinarse en una norma con rango de ley. Como ejemplos de este tipo de autoridades, tenemos la Agencia Española de Protección de Datos y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

En lo que respecta al desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines, estas autoridades administrativas actuarán con independencia de cualquier interés empresarial o comercial. Por otro lado, sea cual sea su denominación, cuando una entidad tenga como naturaleza jurídica la de autoridad administrativa independiente, deberá figurar en su denominación la indicación «autoridad administrativa independiente» o su abreviatura «A.A.I.»

¿Cuál será su régimen jurídico? Dicha información se recoge en el artículo 110, y es que estas autoridades administrativas independientes se rigen por su ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión, y, de manera supletoria y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en la Ley 40/2015, en particular lo que hace referencia a los organismos autónomos; la Ley 39/2015, de 1 de octubre; la Ley 47/2003, de 26 de noviembre; la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, así como el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le sean de aplicación. En caso de ausencia de norma aplicable, se utilizará el derecho común. Además, estas autoridades administrativas independientes están sujetas al principio de sostenibilidad financiera que prevé la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril.

 

Capítulo V. Sociedades mercantiles estatales

 

Continuamos con el capítulo V, que versa sobre las sociedades mercantiles estatales. Según se recoge en la definición prevista en el artículo 111, se trata de aquellas sociedades sobre las que se ejerce un control estatal, bien porque la participación directa en su capital social de la AGE o de alguna de las entidades que integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50% (para determinar este porcentaje, deben sumarse las participaciones correspondientes a la AGE y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal), o bien porque la sociedad se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la AGE o de sus organismos públicos vinculados o dependientes. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley 24/1988, de 28 de julio, fue derogada en el año 2015 por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes. En consecuencia, para conocer la regulación de «grupo de sociedades» debemos acudir al artículo 5 del citado real decreto legislativo.

En cuanto a la denominación de las sociedades mercantiles estatales, debe figurar la indicación «sociedad mercantil estatal» o su abreviatura «S.M.E.» Renfe y AENA son ejemplos de este tipo de sociedades en España.

Hablamos ahora de los principios rectores recogidos en el artículo 112, el cual indica que serán la AGE y las entidades integrantes del sector público institucional, como titulares del capital social de las sociedades mercantiles estatales, las que deban perseguir la eficiencia, la transparencia y el buen gobierno en la gestión de dichas sociedades mercantiles. Para ello, están obligadas a promover las buenas prácticas y los códigos de conducta que sean acordes a la naturaleza de cada entidad, sin perjuicio de la supervisión del accionista sobre el funcionamiento de la sociedad mercantil estatal.

Con base en el artículo 113, las sociedades mercantiles estatales deben regirse por lo previsto en la Ley 40/2015, en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, excepto en aquellas materias a las que se les aplique la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. Además, no pueden disponer, en ningún caso, de facultades que permitan el ejercicio de autoridad pública, aunque de manera excepcional la ley pueda atribuirles la actuación de potestades administrativas.

La creación de una sociedad mercantil estatal o la adquisición de este carácter de forma sobrevenida se explica en el artículo 114. Para ello, será necesaria la autorización mediante acuerdo del Consejo de Ministros, acompañada de una propuesta de estatutos y de un plan de actuación que debe contener, al menos, las razones que justifican la creación de la sociedad al no poder asumir estas competencias otra entidad que ya existe, así como la inexistencia de duplicidades.  deberá realizarse un análisis que justifique que la forma jurídica propuesta es más eficiente frente a la creación de un organismo público u otras alternativas de organización que se hayan descartado. Además, dicho plan deberá ir acompañado de los objetivos anuales y los indicadores para medirlos.

Además, a este acuerdo de creación debe acompañarse un informe preceptivo y favorable del ministerio encargado de la actividad financiera o de la Intervención General de la Administración del Estado, según se determine por medio de reglamento, y que valorará que se cumplan todos los requisitos exigidos.

Cada año las sociedades deben elaborar el programa de actuación plurianual, en el que debe incluirse un plan de actuación anual que servirá de base para el control de eficacia de la sociedad. Si este plan no es aprobado dentro del plazo fijado cada año por una causa que sea imputable a la sociedad, y hasta que no se subsane la omisión, se paralizarán las aportaciones que se deban realizar a favor de la sociedad, con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Por otro lado, existe la posibilidad de que se produzca la extinción de una sociedad mercantil estatal. Su liquidación debe recaer en un órgano de la AGE o en una entidad integrante del sector público institucional estatal. La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador debe asumirla directamente la entidad o la AGE que lo designó, y esta, a su vez, podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad que corresponda cuando se haya producido con dolo, culpa o negligencia grave, de acuerdo con las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.

 

Régimen de responsabilidad para los miembros del consejo de administración

 

Pasamos ahora a conocer el régimen de responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles estatales que son designados por la AGE, que se regula en el artículo 115.  Este precepto reconoce que la responsabilidad que le corresponde al empleado público como miembro del consejo de administración la asume directamente la AGE que lo designó. No obstante, la Administración puede exigir de oficio al empleado público la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando se hubieran producido con dolo, culpa o negligencia graves, según lo previsto en las leyes administrativas que regulan la responsabilidad patrimonial.

El artículo 116 trata sobre la tutela. En el mismo, se establece que cuando se autoriza la constitución de una sociedad mercantil estatal como sociedad anónima, de acuerdo con lo previsto en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, el Consejo de Ministros puede atribuir la tutela funcional a un ministerio cuyas competencias tengan relación con el objeto social de la sociedad. Si no hay atribución expresa, el encargado de supervisar la actividad de la sociedad será el ministerio encargado de la actividad financiera.

El ministerio de tutela es el encargado de ejercer el control de eficacia, de instruir a la sociedad con respecto a las líneas de actuación estratégica y de establecer las prioridades en la ejecución de las mismas. Además, debe proponer su incorporación a los presupuestos de explotación y capital y los programas de actuación plurianual, previa conformidad, en cuanto a sus aspectos financieros, de la Dirección General del Patrimonio del Estado si se trata de sociedades cuyo capital corresponda íntegramente a la AGE, o del organismo público que sea titular de su capital.

En casos excepcionales, debidamente justificados, el titular del departamento al que corresponda su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades para que realicen determinadas actividades, si su ejecución resulta de interés público.

Cuando las instrucciones que imparta el ministerio de tutela impliquen una variación de los presupuestos de explotación y capital, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 47/2003, el órgano de administración no podrá cumplimentar la instrucción para dicha modificación sin la autorización del órgano competente. En este caso, los administradores que hayan recibido estas instrucciones deben actuar diligentemente para su ejecución, y, si de su cumplimiento se derivan consecuencias lesivas, quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010.

 

Capítulo V artículo 117

 

El último artículo que se recoge en el capítulo V es el 117 y establece los regímenes presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal. En él, se reconocen una serie de atribuciones, como el deber por parte de las sociedades mercantiles estatales de elaborar anualmente un presupuesto de explotación y capital y un plan de actuación que forma parte del programa plurianual, y que se integrarán con el presupuesto general del Estado. Además, deben formular y rendir sus cuentas de acuerdo con los principios y normas de contabilidad recogidos en el Código de Comercio y el plan general de contabilidad y las disposiciones que lo desarrollan.

Sin perjuicio de las competencias que tiene atribuidas el Tribunal de Cuentas, la gestión económico-financiera de las sociedades mercantiles estatales estará sometida al control de la Intervención General de la Administración del Estado.

Por último, el personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre la normativa presupuestaria, especialmente lo que se recoja en las leyes de presupuestos generales del Estado.

 

Capítulo VI. Los consorcios

 

Siguiendo con la regulación contenida en el título II, llegamos a su capítulo VI, dedicado a los consorcios. Se trata de entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, que son creadas por varias Administraciones o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para desarrollar actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias. Su definición se encuentra en el artículo 118, en el que, además, se prevé la posibilidad de que los consorcios puedan realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y otras que estén previstas en las leyes. Asimismo, pueden ser utilizados para la gestión de los servicios públicos, en el marco de los convenios de cooperación transfronteriza en que participen las Administraciones españolas, y de acuerdo con las previsiones de los convenios internacionales ratificados por España en la materia. En la denominación de los consorcios deberá figurar la indicación «consorcio» o su abreviatura con la letra «C».

Como ejemplos de estas entidades, encontramos el Consorcio de Compensación de Seguros y el Consorcio Casa del Mediterráneo.

El régimen jurídico se encuentra establecido en el artículo 119, en el que se recoge que deben regirse por lo previsto en la Ley 40/2015, en la normativa autonómica que los desarrollen y en sus estatutos. No obstante, si alguna materia no se regula en la Ley 40/2015, en la normativa autonómica aplicable, ni en sus estatutos sobre el régimen del derecho de separación, disolución, liquidación y extinción, acudiremos a la regulación prevista en el Código Civil sobre la sociedad civil, salvo el régimen de liquidación, que se someterá a lo dispuesto en el artículo 97 y, en su defecto, al Real Decreto Legislativo 1/2010.

Además, tienen carácter supletorio las normas sobre los consorcios locales establecidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, y en la Ley 27/2013, de 21 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

Tal y como señala el artículo 120, en los estatutos de cada consorcio se indicará la Administración Pública a la que se adscriban. En este sentido, en cada ejercicio presupuestario, y por todo ese período, dependerán de la Administración que cuente con una serie de criterios, ordenados por prioridad en su aplicación y referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario. Estos criterios son los siguientes:

  • Que disponga de la mayoría de los votos en los órganos de gobierno.
  • Que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos, a la mayoría de los miembros del personal directivo.
  • Que tenga un mayor control sobre la actividad del consorcio, debido a una normativa especial.
  • Que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.
  • Que financie en más de un 50% o, en su defecto, en mayor medida la actividad del consorcio, contando con la aportación del fondo patrimonial y la financiación de cada año.
  • Que ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
  • Y, por último, que tenga mayor número de habitantes o extensión territorial, dependiendo de si los fines definidos en el estatuto están orientados a la prestación de servicios a las personas, o al desarrollo de actuaciones sobre el territorio.

 

En los casos en que participen entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración que resulte de acuerdo con los criterios que hemos mencionado.

Si hay un cambio de adscripción a una Administración, cualquiera que sea su causa, se modificarán los estatutos en un plazo no superior a seis meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquel en el que se produjo el cambio de adscripción.

 

Régimen de personal de los consorcios

 

En cuanto al régimen de personal de los consorcios, el artículo 121 prevé dos tipos: funcionario o laboral, y, además, debe proceder exclusivamente de las Administraciones participantes. Su régimen jurídico será el de la Administración de adscripción, y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes.

De manera excepcional, cuando no se pueda contar con personal de las Administraciones participantes en el consorcio por las funciones a desempeñar, el ministerio encargado de la actividad financiera, u órgano competente de la Administración a la que se adscriba el consorcio, podrá autorizar la contratación directa de personal por parte del consorcio para el ejercicio de dichas funciones.

Los consorcios están sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración a la que estén adscritos, según lo previsto en el artículo 122 y sin perjuicio de su sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril.

Para determinar la financiación por parte de las Administraciones consorciadas, se tienen en cuenta tanto los compromisos estatutarios o convencionales existentes como la financiación real, mediante el análisis de los desembolsos efectivos de todas las aportaciones realizadas.

Pasamos ahora a analizar el tercer apartado del artículo 122, que fue modificado por la disposición final 27.2 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. En este apartado, se establece que el órgano de control interno de la Administración a la que se haya adscrito el consorcio debe realizar la auditoría de las cuentas anuales de aquellos consorcios en los que, en la fecha de cierre del ejercicio, concurran, al menos, dos de las tres circunstancias siguientes:

  • Que el total de las partidas del activo supere 2.400.000 euros.
  • Que el importe total de sus ingresos por gestión ordinaria, en el caso de los consorcios del sector público administrativo, o la suma del importe de la cifra de negocios más otros ingresos de gestión, en el caso de los pertenecientes al sector público empresarial, sea superior a 2.400.000 euros.
  • Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 50.

 

Además, estas circunstancias deben aplicarse teniendo en cuenta dos cosas: por un lado, que cuando un consorcio, en la fecha de cierre del ejercicio, pase a cumplir dos de las circunstancias que hemos enumerado, o bien cese de cumplirlas, esta situación únicamente producirá efectos si se repite durante dos ejercicios consecutivos; por otro lado, en el primer ejercicio económico desde su constitución o su adscripción al sector público correspondiente, los consorcios deben cumplir con los requisitos si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias señaladas.

Aun cuando, según las circunstancias citadas, no exista obligación de someter las cuentas anuales de un consorcio a auditoría de cuentas, los órganos de control interno podrán incluir, en todo caso, su realización en sus planes anuales de control y auditoría.

Los consorcios deberán formar parte de los presupuestos e incluirse en la cuenta general de la Administración de adscripción, y se rigen por las normas patrimoniales de la Administración a la que estén adscritos.

 

Creación de los consorcios

 

¿Cómo se crea un consorcio? Según el artículo 123, debe ser creado mediante un convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades que participen. En los casos en los que participen la AGE o sus organismos públicos y entidades vinculados o dependientes, se requerirá que su creación se autorice por ley; además, será necesaria la autorización previa del Consejo de Ministros. La competencia para suscribir este convenio no podrá ser objeto de delegación, y corresponderá al titular del departamento ministerial participante y, en el ámbito de los organismos autónomos, al titular del máximo órgano de dirección del organismo, previo informe del ministerio del que dependa o al que esté vinculado. Además, del convenio formarán parte los estatutos, un plan de actuación y una proyección presupuestaria trienal, así como un informe preceptivo favorable del ministerio encargado de la actividad financiera. El convenio suscrito junto con los estatutos, así como sus modificaciones, serán objeto de publicación en el BOE.

Una vez creado este consorcio, debemos conocer cuál es su contenido. Para ello, acudimos al artículo 124, que enumera varios puntos: principalmente, deben determinar la Administración a la que estarán adscritos, así como su régimen orgánico, funcional y financiero, de acuerdo con lo previsto en la Ley 40/2015, y, al menos, los siguientes aspectos:

  • La sede, el objeto, los fines y las funciones.
  • La identificación de los participantes en el consorcio y las aportaciones de sus miembros.
  • Los órganos de gobierno y administración, su composición y su funcionamiento, con indicación expresa del régimen de adopción de acuerdos.
  • Las causas de disolución.

Una de las particularidades que recoge la Ley 40/2015, en su artículo 125, es la determinación de las causas y el procedimiento para el ejercicio del derecho de separación de un consorcio. Los miembros de un consorcio al que le resulte de aplicación lo previsto en esta ley o en la Ley 7/1985 pueden separarse en cualquier momento, siempre y cuando no se haya señalado un término para la duración del consorcio. No obstante, si este consorcio tiene una duración determinada, cualquiera de sus miembros puede separase antes de que finalice el plazo en caso de que alguno de los miembros incumpla alguna de sus obligaciones estatutarias y, en particular, aquellas que impidan cumplir con el fin para el que fue creado el consorcio, como, por ejemplo, la obligación de realizar aportaciones al fondo patrimonial.

Cuando un municipio deje de prestar un servicio que preste el consorcio al que pertenece, el municipio tendrá derecho a separarse del mismo. Para ello, deberá realizar un escrito, que será notificado al máximo órgano de gobierno del consorcio y en el que constarán el incumplimiento que motive la separación si el consorcio tuviera duración determinada, la formulación de requerimiento previo de su cumplimiento y el transcurso del plazo otorgado para cumplir tras el requerimiento.

 

Disolución del consorcio

 

Conforme al artículo 126, cuando se ejerce el derecho de separación, se produce la disolución del consorcio, salvo que el resto de sus miembros acuerden su continuidad y permanezcan en el consorcio, al menos, dos Administraciones, o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de más de una Administración.

Cuando el ejercicio del derecho de separación no conlleve la disolución del consorcio, deben aplicarse una serie de reglas. En primer lugar, se calculará la cuota de separación que corresponda a quien ejercite dicho derecho, según su participación en el saldo resultante del patrimonio neto, de haber tenido lugar la liquidación, teniendo en cuenta el criterio de reparto dispuesto en los estatutos.

En segundo lugar, si el consorcio estuviera adscrito a la Administración que ha ejercido el derecho de separación, tendrá que acordarse por el consorcio a quién se adscribe de las restantes Administraciones o entidades u organismos vinculados o dependientes de una Administración que permanezcan en el consorcio, en aplicación de los criterios establecidos en la ley.

Por ultimo, el artículo 127 establece que la disolución del consorcio produce su liquidación y extinción. Como causa de disolución, está incluida que los fines para los que fuera creado se hayan cumplido.

Cuando se acuerde la disolución, su máximo órgano debe nombrar al liquidador, que será un órgano o una entidad vinculada o dependiente de la Administración a la que el consorcio esté adscrito.

La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador la asume directamente la entidad o la Administración que lo designó, y esta, a su vez, podrá exigir de oficio al empleado público la responsabilidad que corresponda cuando hayan concurrido dolo, culpa o negligencia graves, de acuerdo con las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.

El liquidador es el encargado de calcular la cuota de liquidación que le corresponda a cada miembro del consorcio, según los estatutos. Si ello no estuviera previsto, se calculará de acuerdo con la participación que le corresponda en el saldo resultante del patrimonio neto, tras la liquidación, teniendo en cuenta que el criterio de reparto será el dispuesto en los estatutos.

A falta de previsión estatutaria, se tendrán en cuenta tanto el porcentaje de las aportaciones que haya efectuado cada miembro del consorcio al fondo patrimonial del mismo como la financiación concedida cada año. Si alguno de los miembros no ha realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio utilizado para el reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que haya pertenecido al consorcio.

El consorcio acordará la forma y las condiciones del pago de la cuota de liquidación, en el caso en que esta resulte positiva. Por su parte, las entidades consorciadas podrán acordar, con la mayoría que se establezca en los estatutos (o, a falta de previsión estatutaria, por unanimidad), la cesión global de activos y pasivos a otra entidad del sector público jurídicamente adecuada, con el fin de que la actividad continúe y se alcancen los objetivos del consorcio que se extingue. Dicha cesión de activos y pasivos implicará la extinción y liquidación del consorcio cedente.

 

Capítulo VII. Fundaciones del sector público estatal

 

El capítulo VII está dedicado a las fundaciones del sector público estatal, que son definidas en el artículo 128. Para tener tal condición, la ley exige una serie de requisitos, como son:

 

  • Su constitución inicial con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la AGE o de los sujetos que integran el sector público institucional estatal o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
  • El patrimonio de la fundación debe estar compuesto en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por la AGE o por los sujetos integrantes del sector público institucional estatal.
  • La mayoría de los derechos de voto en su patrimonio deben ser de representantes de la AGE o del sector público institucional estatal.

 

Las actividades propias de las fundaciones del sector público estatal son las que se realizan, sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. Solo podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público fundadoras, debiendo contribuir a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias propias, salvo previsión legal expresa. No obstante, estas fundaciones no podrán ejercer potestades públicas.

Son muchas las fundaciones que existen hoy en día. Entre ellas, encontramos la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología, y la Fundación Víctimas del Terrorismo. En la denominación de estas fundaciones, deberá figurar la indicación «fundación del sector público» o su abreviatura «F.S.P.» Para financiar las actividades y mantener la fundación, debe preverse la posibilidad de que exista aportación del sector privado de forma no mayoritaria en el patrimonio de las fundaciones.

En cuanto al régimen de adscripción de las fundaciones, el artículo 129 señala que son los estatutos de cada fundación los que determinarán la Administración a la que estará adscrita.

Además, de acuerdo con una serie de criterios, que son ordenados en la ley por prioridad en su aplicación, referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario, la fundación quedará adscrita, en cada ejercicio presupuestario y por todo este período, a la Administración que disponga de mayoría de patronos, que tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos, a la mayoría de los miembros del personal directivo o a la mayoría de los miembros del patronado. También está previsto para la Administración que financie en más de un 50% o, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año o para la Administración que ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.

Si la aplicación de los criterios mencionados no resulta determinante, se vinculará a la AGE, y, en el caso de que esta no participe, se adscribirá a la Administración que decida su patronato.

Si en la fundación participan entidades privadas sin ánimo de lucro, la fundación del sector público estará adscrita a la Administración que resulte de acuerdo con los criterios mencionados. Un cambio de adscripción a una Administración Pública, cualquiera que sea su causa, modificará los estatutos en un plazo no superior a tres meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquel en se produjo dicho cambio.

Asimismo, las fundaciones estarán sujetas a los regímenes presupuestario, económico-financiero y de control de la Administración a la que estén adscritas.

 

Régimen de las fundaciones

 

¿Qué tipo de régimen es el que rige en las fundaciones? Para conocerlo, debemos acudir, por un lado, al artículo 130, que prevé su régimen jurídico. En el mismo, se establece que las fundaciones del sector público estatal se rigen por la Ley 40/2015, por la Ley 50/2002, por la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que sean de aplicación las normativas presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del sector público. Por otro lado, en cuanto al régimen de contratación previsto en el artículo 131, este debe ajustarse a la legislación sobre contratación del sector público. Además, el artículo 132 regula el régimen presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal. En este sentido, las fundaciones elaborarán cada año un presupuesto de explotación y capital, que se integrará con el presupuesto general del Estado. Asimismo, formularán y presentarán sus cuentas, de acuerdo con los principios y normas de contabilidad que se recogen en la adaptación del plan general de contabilidad a las entidades sin fines lucrativos, las disposiciones que lo desarrollen y la normativa vigente sobre fundaciones.

Asimismo, están obligadas a aplicar los regímenes presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control establecidos por la Ley 47/2003, y, sin perjuicio de las competencias del Tribunal de Cuentas, estarán sometidas al control de la Intervención General de la Administración del Estado.

El personal de estas fundaciones, incluido el que tenga la condición de directivo, se rige por el derecho laboral y por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo la normativa presupuestaria, así como por lo que se establezca en las leyes de presupuestos generales del Estado.

El artículo 133 señala que la creación de estas fundaciones o la adquisición de este carácter de forma sobrevenida se hará por una ley que establezca los fines de la fundación y, en su caso, los recursos económicos con los que se dota.

El anteproyecto de ley de creación de una fundación que se eleve al Consejo de Ministros deberá ser acompañado de una propuesta de estatutos y del plan de actuación, junto con el informe preceptivo favorable del ministerio encargado de la actividad financiera o la Intervención General de la Administración del Estado, según se determine de manera reglamentaria.

Los estatutos de estas fundaciones se aprobarán por real decreto de Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del titular del ministerio encargado de la actividad financiera y del ministerio que ejerza el protectorado, que estará determinado en sus estatutos. No obstante, por acuerdo del Consejo de Ministros podrá modificarse el ministerio al que se haya adscrito inicialmente la fundación.

 

Protectorado de las fundaciones

 

Siguiendo con el capítulo VII, llegamos al artículo 134, que regula el protectorado de las fundaciones, el cual será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia, que velará por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa sobre fundaciones, sin perjuicio del control de eficacia y la supervisión continua a los que están sometidas.

En cuanto a la estructura organizativa de las fundaciones, según el artículo 135, la mayoría de los miembros del patronato serán designados por los sujetos del sector público estatal.

La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro del patronato será directamente asumida por la entidad o la AGE que lo designó, y esta, a su vez, podrá exigir de oficio al empleado público que nombró a esos efectos la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubieran concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a las leyes administrativas en materia de responsabilidad patrimonial.

Por último, el artículo 136 recoge que a las fundaciones les resultará de aplicación el régimen de fusión, disolución, liquidación y extinción previsto en los artículos 94, 96 y 97 de la Ley 40/2015.

 

Capítulo VIII. Fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal

 

Cerramos el título II con el capítulo VIII, que regula los denominados fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal. La creación de estos fondos, según el artículo 137, debe efectuarse por ley, y la norma de creación determinará, de manera expresa, su adscripción a la AGE. No obstante, con independencia de su creación por ley, se extinguirán por norma de rango reglamentario.

Además, en su denominación figurará la indicación «fondo carente de personalidad jurídica» o su abreviatura «F.C.P.J.» Un ejemplo es el Fondo para la Promoción del Desarrollo.

Los fondos carentes de personalidad jurídica se rigen, según el artículo 138, por lo dispuesto en la Ley 40/2015, en su norma de creación y en el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que les sean de aplicación.

Por último, el artículo 139 establece que estos fondos estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

 

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